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Covid, profili assicurativi per i "medici riconvertiti"

I professionisti della sanità chiamati dall’emergenza pandemica a occuparsi di pazienti in reparti diversi dal proprio rischiano di incappare in questioni critiche sia sotto il profilo delle responsabilità, sia di fronte alle compagnie che li hanno assicurati. L’analisi di Maurizio Hazan e Daniela Zorzit, dello studio legale Taurini-Hazan

08/01/2021
La straordinaria e difficilmente controllabile espansione dell'epidemia di Covid-19 ha posto l’umanità intera di fronte all’urgenza di nuovi problemi, tutti egualmente indifferibili e onusti di preoccupazioni. In primis, quello di arginare il più possibile gli effetti nefasti del morbo, ampliando i presidi di primo soccorso, gli strumenti, le dotazioni, i dispositivi, i rimedi, alla ricerca di una terapia o, almeno, di una strategia per mettere all’angolo il virus. E nella concitazione dei primi tempi, così come negli scenari attuali (forse un poco meno bui, se non altro per l’annuncio della scoperta del vaccino e la sua successiva distribuzione), il campanello di allarme che da subito ha costretto a prendere coscienza di una realtà amara è stato quello della carenza di specialisti (rianimatori, pneumologi ecc.). Il bisogno, perché di questo si tratta, di far fronte all’emergenza ha così spinto diverse strutture sanitarie a convertire non solo i reparti ma anche, si passi il termine, il personale: capita così che ginecologi, ortopedici, traumatologie ecc. siano applicati a incombenze covid, al fine di non lasciare sguarniti i settori degli ospedali che sono riservati all’accoglienza e all’assistenza dei pazienti contagiati. 

La paura dei processi 
Questo modus procedendi presenta profili di particolare delicatezza perché può essere fonte di tensioni e frizioni che andrebbero scongiurate già in nuce, per non ulteriormente gravare il già fragile equilibrio su cui si regge il sistema delle cure. Il fatto è che gli esercenti la professione sanitaria sono preoccupati e temono di essere schiacciati da un peso non agevolmente sostenibile, rappresentato non solo dalla fatica quotidiana (per i turni lunghissimi e lo scarso riposo), ma ancor più per la paura di essere coinvolti e trascinati in annosi procedimenti giudiziari, costretti a difendersi da addebiti (in tesi) mossi dai famigliari delle vittime o da chi ritenga di aver subito lesioni per effetto della loro condotta. E questo disagio si fa ancora più intenso e gravido di paure quando essi siano chiamati a prestare l’attività in ambiti diversi da quelli della propria specializzazione. Ci si chiede se a tali professionisti possano davvero essere mossi addebiti in caso di errore, allorquando, pur esorbitando dalle proprie competenze, abbiano agito al solo fine di (tentare di) salvaguardare la salute del paziente.

Dove finisce la responsabilità del “medico riconvertito”  
La questione non è semplice né districabile in poche righe. Si potrebbe peraltro ipotizzare che una prima risposta sia contenuta nell’articolo 2236 del Codice civile: la difficoltà della prestazione dovrebbe cioè essere valutata anche tenendo conto della differente area in cui normalmente opera quel professionista (non è esigibile uno sforzo diligente pari a quello richiedibile a un esperto di branca). Potrebbe quindi essere esclusa la responsabilità del medico che, pur di venire in soccorso del paziente, abbia commesso un gesto terapeutico che esula dalle proprie abilità e acquisizioni (perché riservato alle competenze di altro specialista), purché non siano ravvisabili profili di crassa negligenza (ossia violazione di regole di condotta che anche un non addetto avrebbe dovuto conoscere e applicare). D’altro canto, l’indifferibile urgenza e la necessità di salvare la vita o comunque di proteggere il paziente da un male irreparabile potrebbero far apparire la condotta dell’esercente come giustificata, così da mandarlo assolto da ogni addebito (si veda per esempio la sentenza della Cassazione penale 13942 del 31 gennaio 2008).

I limiti entro cui stare 
Altro e diverso profilo sarebbe, poi, quello relativo alla possibilità, per la struttura, di “imporre”, e per il sanitario, all’opposto, di rifiutare, il compimento di atti che esorbitano manifestamente dall’area del proprio sapere: si pensi per esempio a un ortopedico cui si chieda di effettuare un intervento ai polmoni o una manovra altamente invasiva riservata alle competenze di uno pneumologo. In merito, non pare azzardato ritenere che, se è vero che tutti gli esercenti, in base all’articolo 1 della legge 24/2017, devono “concorrere alle attività di prevenzione del rischio messe in atto dalle strutture sanitarie”, e dunque (verrebbe da dire) sono chiamati a dare il proprio contributo anche nelle situazioni di emergenza in cui è in gioco la vita stessa dei malati, dall’altro non può però trascurarsi che le strutture devono garantire “l’utilizzo appropriato delle risorse” organizzative. Ciò significa, verosimilmente, che esse non potrebbero costringere un non specialista a porre in essere un gesto terapeutico che si riveli altamente pericoloso e rischioso proprio perché compiuto da chi non ha le competenze di branca necessarie. Ciò si tradurrebbe nella negazione di quella funzione principe di sicurezza delle cure cui l’ente è in primis, e a chiare lettere, chiamato dall’articolo 1 legge 24. Non sembra, insomma, che la sia pur straordinaria emergenza che connota questi tristi tempi possa giustificare un obbligo di intervento, imposto dall’alto, spinto sino a questi limiti.

I temi assicurativi 
Ciò detto, veniamo ai temi assicurativi. Come noto, gli esercenti strutturati (e dunque anche quelli applicati fuori ruolo durante l’emergenza) sono assoggettati a un doppio obbligo assicurativo: quello relativo al rischio della responsabilità civile verso terzi, di cui all’articolo 10 comma 1 della legge Gelli, e quello a copertura del rischio interno di rivalsa di cui all’articolo 10 comma 3. Il primo dei due deve essere assolto dalla struttura per la quale operano, anche attraverso sistemi di autoritenzione del rischio. Il secondo obbligo è invece posto a carico del singolo esercente della cui responsabilità si discorre. Pur in mancanza dei decreti attuativi, che dovrebbero disciplinare le coordinate minime di tali coperture, il mercato delle polizze individuali dei medici conosce una certa diffusione. E si pone dunque la necessità di comprendere se e in che termini l’adibizione a mansioni diverse da quelle dichiarate all’atto della stipula del contratto assicurativo possa impattare sull’operatività delle garanzie. 

L’aggravamento del rischio deve essere stabile
Si potrebbe, invero, ritenere che lo spostamento su attività eccentriche rispetto a quelle normalmente esercitate comporti un aggravamento del rischio inizialmente dichiarato in polizza, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1898 c.c.. In base a tale norma la compagnia potrebbe recedere dal contratto e financo non corrispondere alcun indennizzo, laddove il sinistro si fosse verificato prima della scadenza del termine previsto dalla disposizione per formalizzare il recesso. Perché di aggravamento del rischio si possa parlare occorre tuttavia che la variazione peggiorativa sia connotata da una certa stabilità, e non sia invece soltanto occasionale: il che naturalmente va verificato caso per caso, anche in relazione alla durata del contratto assicurativo. Il fatto poi che la responsabilità dell’esercente possa non essere affatto implicata in concreto, per le ragioni di cui si è detto in precedenza, non è argomento di per sé utile a sostenere che il rischio, in realtà, non si sia aggravato: il rischio di errori  è certamente più marcato nell’ambito di territori professionali meno esplorati rispetto a quelli normalmente praticati; e quand’anche l’eccezionalità del caso escludesse una responsabilità, il solo aumento del rischio di contenzioso potrebbe  implicare l’ipotesi di aggravamento prevista dal legislatore (non foss’altro per il fatto che le coperture di responsabilità coprono anche le spese di resistenza).

L’assicurato spesso non può scegliere 
A prescindere da quanto sopra, le polizze assicurative degli esercenti sovente prevengono il problema, prevedendo espressamente che l’operatività della garanzia sia espressamente limitata ai soli fatti colposi commessi nell’esercizio dell’attività professionale dichiarata in sede di stipula del contratto. Una tale previsione contrattuale, usuale e comune, rischia di privare di efficacia le garanzie per tutte le richieste risarcitorie che venissero presentate all’assicurato in relazione a danni dallo stesso procurati mentre era adibito ad attività diverse da quelle indicate in contratto. Si tratta di un aspetto estremamente delicato, dal momento che la scopertura assicurativa dipenderebbe non da una scelta volontaria dell’esercente, ma dal rispetto, da parte sua, di una decisione della struttura. Il che potrebbe indurre a sostenere che una tale situazione non rientri nell’ambito di applicazione razionale della clausola di esclusione che, almeno secondo una interpretazione di buona fede, sembrerebbe diretta a escludere la garanzia di fronte a scelte unilaterali dell’assicurato; non invece per effetto dell’adempimento di ordini di servizio impostigli anche, e soprattutto, a tutela del pubblico interesse. Una simile lettura potrebbe, anzi, trovare una (indiretta) conferma nel costante orientamento della giurisprudenza (ricordato dalle stesse Sezioni Unite che si sono occupate della clausola claims made nella sentenza 22437 del 2018) secondo cui devono ritenersi “immeritevoli contratti o patti che hanno lo scopo di (…) c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti” (così per esempio Cass. 14343/2009, che aveva ritenuto nulla per immeritevolezza la clausola di un contratto di locazione che vietava di ospitare soggetti non legati da parentela con il conduttore).

Se l’esercente è scoperto, è la struttura che lo deve tenere indenne
Si potrebbe allora sostenere che la clausola di esclusione della garanzia (nelle ipotesi di assunzione di mansioni diverse da quelle che rientrano nell’area di specializzazione dichiarata in polizza) finirebbe, ove ritenuta valida, col costringere l’esercente ad astenersi dall’attività che si collochi fuori dalle sue competenze (e peraltro necessaria per salvare vite umane ); ciò potrebbe ritenersi contrario alla finalità di ordine pubblico sottesa alla riconversione del personale decisa dalle strutture (aiutare chi ha bisogno nella straordinaria emergenza innescata dal Covid). E se si considera l’assicurazione come mezzo connotato da una spiccata funzione sociale (nella Rca, ma anche in ambito sanitario, attraverso l’estensione dell’azione diretta operata dalla legge 24/2017), che permette cioè lo svolgimento di attività utili (qui addirittura indispensabili e non differibili) proteggendo chi le compie dal rischio di dover pagare in proprio  i danni che ne potrebbero derivare, parrebbe potersi sostenere che la clausola non operi laddove appunto il medico sia stato chiamato (a prescindere dalla sua volontà) a perseguire fini e interessi di tutela della salute collettiva.  D’altra parte, va comunque sottolineato con forza che se l’esercente,  per effetto di una decisione della struttura (di applicarlo fuori ruolo),  si trovasse scoperto davanti a richieste risarcitorie rivolte contro di lui da terzi danneggiati... ebbene, sarebbe la struttura medesima a doverlo comunque tenere indenne, per non venir meno all’obbligo impostole ex lege (e comunque dalla contrattazione collettiva) di provvedere alla copertura del suo rischio di responsabilità verso terzi. 

Un’azione di rivalsa per colpa grave sarebbe temeraria
Più delicato il caso dell’assicurazione obbligatoria del rischio di rivalsa in caso di colpa grave: qui un’interpretazione rigorosa, e non razionale o di buona fede, della clausola di esclusione potrebbe davvero pregiudicare l’operatività della garanzia. Ma riteniamo che gli addebiti di colpa grave costituiscano, nella casistica in esame, un’eventualità difficilmente configurabile in concreto, mentre un’azione di rivalsa da parte della struttura, erariale o privatistica, fondata su errori commessi fuori ruolo, potrebbe scontare una certa temerarietà se promossa al di fuori di ipotesi di colpa davvero macroscopica.

Occorre usare buon senso ed etica
Va, infine, osservato come, forse proprio in base a tutte le considerazioni sin qui svolte, il mercato assicurativo ha fino ad oggi fatto registrare un atteggiamento prudente o forse meglio rassicurante, a tutela dei propri assicurati. E così, per quanto la casistica sia ancora povera, molti dei maggiori player hanno dichiarato di non volersi avvalere, nei casi oggetto della nostra analisi, dell’esclusione di polizza. Si tratta di una scelta eticamente condivisibile, al di là delle tematiche interpretative di cui abbiamo fatto cenno. Una scelta che, in ogni caso, si pone nella direzione auspicata dall’autorità di Eiopa, che ha fortemente caldeggiato, nei limiti del possibile, l’adozione, da parte delle compagnie assicurative di politiche di sostegno della propria clientela in tempo di Covid. 
Insomma, e in conclusione, l’adibizione a mansioni extravaganti rispetto alle competenze professionali elettive, seppur dettate da superiori esigenze di pubblico interesse, comporta una serie di potenziali ricadute critiche, sia sotto il profilo delle correlate responsabilità civili, sia per quel che attiene ai profili assicurativi. In concreto, tuttavia, gli effettivi spazi per affermare autentiche responsabilità risarcitorie in capo ai medici applicati a mansioni diverse nonché per sostenere la non operatività delle loro garanzie assicurative (di Rct e da rivalsa), sembrano piuttosto risicati.

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