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Non confondere il danno con la misura

Il decalogo di sentenze “di San Martino” offre un esempio del caso in cui una persona già menomata riceva un aggravamento per medical malpractice, definendo il modello di calcolo e i ruoli del giudice e del medico legale

14/01/2020
Tra le sentenze del “decalogo orizzontale di San Martino 2019” se ne trova una di un certo rilievo anche in tema di regolazione dei criteri di liquidazione del danno da errore sanitario (Cass. 11 novembre 2019, n. 28986). 
Quando la vittima di un caso di medical malpractice lamenti di aver subito delle conseguenze menomative per effetto di un errore sanitario, spesso il giudice, chiamato a liquidare il danno spettante all’attore, deve compiere una operazione distintiva tra le conseguenze menomative legate alla patologia originaria contratta dal paziente e quelle peggiorative legate all’aggravamento conseguente al mero errore del sanitario. 
Non sempre questa operazione è semplice, e anche i criteri in uso presso i tribunali (le note tabelle milanesi) non sempre offrono meccanismi di conto di semplice adozione. 
Si tratta, in estrema sintesi, di selezionare la quota di danno che sia causalmente riferibile all’errore e quindi tramutare tale misura in danaro come risarcimento per il danno da aggravamento, senza che ovviamente il medico debba anche rispondere delle conseguenze proprie della patologia contratta autonomamente dal paziente. 
Scindere queste due voci di compromissione biologica e tramutare in risarcimento solo la quota strettamente legata all’errore clinico è operazione complessa, e sul tema tanto la magistratura, quanto la stessa medicina legale si sono interrogati da tempo.
La sentenza n. 28986 dell’oramai noto decalogo di San Martino ha trattato anche questo tema con una disamina attenta ed esauriente, definendo il perimetro delle indagini che il giudice deve compiere per giungere alla sintesi e al congruo risarcimento. 

Come calcolare il danno differenziale 
La Suprema Corte affronta un caso specifico e perviene alla conferma di una decisione della Corte d’Appello di Milano con la quale era stato liquidato il cosiddetto danno non patrimoniale differenziale secondo il metodo a oggi più comune. 
In particolare, nel caso deciso dalla Suprema Corte si trattava di un soggetto portatore di un danno biologico del 60%, subìto in conseguenza di un sinistro stradale, che si era aggravato di un ulteriore 6,5% di postumi permanenti a causa di un errato intervento in ospedale, per un totale di invalidità permanente al momento della Ctu del 66,5%. 
Il calcolo ritenuto corretto dalla Corte è stato quindi dato dalla “differenza tra il valore monetario del grado di invalidità permanente di cui la vittima era già portatrice prima dell’infortunio (60%), e il grado di invalidità permanente complessivamente residuato all’infortunio (66,5%)”. In pratica se la vittima è già portatrice di postumi invalidanti pregressi, “la sottrazione [ai fini del calcolo del danno deve] essere operata non già tra i diversi gradi di invalidità permanente, bensì tra i valori monetari previsti in corrispondenza degli stessi”.
Se, per semplificare, la menomazione data dalla preesistente patologia è pari ad “A”, mentre quella residuata in capo al paziente dopo l’aggravamento legato all’errore medico è pari al maggior valore di “B”, la somma dovuta alla vittima sarà pari a “C”, secondo la seguente formula: “B” – “A” = “C”.
Tradotto in moneta, il meccanismo dunque si tradurrà come segue: 
“A” = 80, quale valore corrispondente alla tabella milanese per la menomazione preesistente all’errore;
“B” = 100, quale valore tabellare della menomazione complessiva aggravata dall’errore;
“C” = 20 (“B” – “A”), quale quota economica del danno risarcibile. 

L’ambito di valutazione del medico legale 
La Corte ha altresì precisato che non è compito del medico legale procedere a una “variazione del grado percentuale di invalidità permanente obiettivamente accertato in corpore” sulla scorta delle “invalidità preesistenti all’infortunio” (contrariamente a quanto sostenuto da parte della dottrina medico legale).
Sarà invece il giudice a dover tenere conto della “delimitazione del perimetro dei danni risarcibili, come si è già illustrato in precedenza, è questione di causalità giuridica, e l’accertamento della causalità giuridica è compito eminente del giudice. Nella stima del danno alla salute, al medico-legale si demanda il prezioso compito di misurare l’incidenza della menomazione sulla vita della vittima, misurazione che come detto avviene, per risalente tradizione (oggi recepita dalla legge), in punti percentuali. Ma non va mai dimenticato che il grado percentuale di invalidità permanente non è che un’unità di misura del danno, non la sua liquidazione. Quella misurazione non può dunque che avvenire al netto di qualsiasi valutazione giuridica circa l’area della risarcibilità, onde evitare che delle preesistenze si finisca per tenere conto due volte: dapprima dal medico-legale, quando determina il grado percentuale di invalidità permanente; e poi dal giudice, quando determina il criterio di monetizzazione dell’invalidità”.

Stabilire lo stato di invalidità raggiunto
In definitiva, la stima del danno alla salute patito da chi fosse portatore di patologie pregresse richiede “innanzitutto che il medico legale fornisca al giudicante una doppia valutazione:

  • l’una, reale e concreta, indicativa dell’effettivo grado percentuale di invalidità permanente di cui la vittima sia complessivamente portatrice all’esito dell’infortunio, valutato sommando tutti i postumi riscontrati in vivo e non in vitro, di qualunque tipo e da qualunque causa provocati;
  • l’altra, astratta ed ipotetica, pari all’ideale grado di invalidità permanente di cui la vittima era portatrice prima dell’infortunio”.
Sono le funzioni vitali perdute dalla vittima e le conseguenti privazioni a costituire il danno risarcibile, non certo il grado di invalidità, che ne è solo la misura convenzionale: e poiché le suddette sofferenze progrediscono con intensità geometricamente crescente rispetto al crescere dell’invalidità, l’adozione del criterio sostenuto dalla società ricorrente condurrebbe a una sottostima del danno, e dunque a una violazione dell’articolo 1223 del Codice civile.
Insomma, d’una persona invalida al 60%, che in conseguenza d’un fatto illecito divenga invalida al 70%, non si dirà che ha patito una invalidità del 10%, da liquidare con criteri più o meno modificati rispetto a quelli standard. Si dirà, al contrario, che, sul piano della causalità materiale, ha patito un’invalidità del 70%, perché questa è la misura del suo stato attuale di salute, e tale invalidità occorrerà innanzitutto trasformare in denaro.

La supremazia del parere giuridico
Dopodiché, essendo una parte del suddetto pregiudizio slegata etiologicamente dall’evento illecito, per una stima del danno rispettosa dell’art. 1223 C.C. non dovrà farsi altro che trasformare in denaro il grado preesistente di invalidità, e sottrarlo dal valore monetario dell’invalidità complessivamente accertata in corpore.
Il diverso criterio invocato da parte della dottrina, a detta della Corte, finirebbe per confondere il danno con la sua misura, perché lo identifica con la percentuale di invalidità permanente; e confonderebbe altresì la parte con il tutto, perché trascura di considerare che ogni individuo costituisce un unicum irripetibile, rispetto al quale le conseguenze dannose del fatto illecito vanno dapprima considerate e stimate nella loro globalità, e poi depurate della quota non causalmente riconducibile alla condotta del responsabile.
Ma il danno alla salute consiste nelle rinunce forzose indotte dalla menomazione, non nel punteggio di invalidità permanente. Pertanto chi è invalido al 70% ha perduto, teoricamente, la possibilità di svolgere il 70% delle attività precedentemente svolte, e la stima di questo danno non può che avvenire ponendo a base del calcolo il valore monetario previsto per una invalidità del 70%.
Nel ribadire in ultimo, e in ogni caso, il “potere-dovere del giudice di ricorrere all’equità correttiva ove l’applicazione rigida del calcolo” del danno differenziale conduca a risultati manifestamente iniqui per eccesso o per difetto, la Corte in questo importante pronunciamento risolve più di un decennio di conflitti interpretativi tra il mondo giuridico e quello medico legale, riaffermando, in questo caso e in un certo senso, il primato del primo sul secondo, che pur resta un elemento essenziale e imprescindibile per i giudici per comporre congruamente l’entità del danno da errore sanitario. 

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