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I danni della mancata informazione

Alcune sentenze della Cassazione relative al danno alla persona hanno permesso di stilare un decalogo che contribuisce a chiarire alcuni punti dibattuti sul tema. Questo primo approfondimento tratta delle possibili conseguenze di un consenso informato non corretto

09/01/2020
La prima delle sentenze “decalogo” che abbiamo annunciato la settimana scorsa come nuovo manifesto della materia del danno alla persona e della colpa sanitaria (su questo giornale al numero 1648 del 22 novembre) riguarda un caso che si è prestato al fine di rivedere integralmente la nozione e la disciplina del cosiddetto consenso informato e della liquidazione del danno conseguente (Cass. N. 28985 dell’11 novembre 2019).
La vicenda riguardava la domanda di risarcimento dei danni promossa contro una struttura sanitaria per l’omessa acquisizione del consenso informato sui rischi collaterali di un trattamento radioterapico somministrato a una paziente per curare una malattia oncologica. La paziente infatti lamentava di non essere stata messa al corrente del rischio legato alla somministrazione di un elevato dosaggio di radiazioni. 
Nel ritenere corretta la sentenza del giudice di merito che aveva condannato la struttura per l’omesso consenso informato acquisito dalla paziente prima della somministrazione del trattamento, la Corte rammenta che “la violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);
b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (e, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute (ex multis Cass. 2854/2015; 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017; Cass. 7248/2018)”.

I casi tra danno alla salute e autodeterminazione
In ragione, dunque, della possibile diversa combinazione tra errore clinico o semplice omessa acquisizione del consenso, la Corte precisa che possono prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti a un’omessa o insufficiente informazione:

a) omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni hic et nunc: in tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
b) omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente;
c) omessa informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto all’autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute – da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l’intervento non sarebbe stato eseguito – andrà valutata in relazione all’eventuale situazione differenziale tra il maggiore danno biologico conseguente all’intervento e preesistente stato patologico invalidante del soggetto;
d) omessa informazione in relazione a un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi: in tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;
e) omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati e attendibili accertamenti (come nel caso del tri-test eseguito su di una partoriente, senza alcuna indicazione circa la sua scarsa attendibilità e senza alcuna, ulteriore indicazione circa l’esistenza di test assai più attendibili, quali l’amniocentesi, la villocentesi, la translucenza nucale): in tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, all’autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente – salva possibilità di provata contestazione della controparte.

Onere della prova per il paziente non informato
II risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario e anche se eseguito secundum legem artis, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, dovrà conseguire alla allegazione del relativo pregiudizio a opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 C.C. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione – perfezionatosi con la condotta omissiva violativo dell’obbligo informativo preventivo – e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.
In conclusione, il paziente che alleghi l’altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, posto che:

a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente, sicché la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. “vicinanza della prova”;
c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell’intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all’id quod plerumque accidit.

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell’operazione, non potendosi configurare, ipso facto, un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l’impredicabilità di danni in re ipsa nell’attuale sistema della responsabilità civile.
Il danno da consenso informato, in conclusione e secondo la prospettazione chiara data da questa importante decisione, attiene alla sfera del personale e del diritto assoluto della persona, la cui lesione determina un obbligo risarcitorio al pari e a prescindere dal fatto che vi sia stato un danno alla salute come diretta conseguenza di un errore conclamato. 

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