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Unit linked e doppio binario

Secondo una recente sentenza, l’assunzione del rischio demografico da parte dell’assicuratore non basta a identificare la natura del contratto di polizza. Si conferma che il Tuf non si applica se la polizza è distribuita da broker assicurativi

16/01/2020
Negli ultimi anni si è assistito a un dibattito molto acceso sulla natura delle polizze unit linked e, in particolare, se le stesse siano in tutto e per tutto assimilabili a prodotti finanziari tout court, oppure se mantengano la causa propria dei contratti assicurativi. 
Allo stesso modo, da anni ci si interroga per capire se, davvero, le polizze unit linked siano sottoposte a taluni obblighi sanciti dal Testo unico della finanza (c.d. Tuf) o dal Regolamento Intermediari di Consob anche quando siano distribuite dal canale assicurativo tradizionale (broker) e non da soggetti abilitati (banche, Sim, ecc.).
Il tribunale di Bergamo, chiamato a giudicare la validità o meno di una polizza unit linked emessa da una compagnia assicurativa comunitaria e distribuita in Italia da broker assicurativi, regolarmente iscritti alla sezione B del Rui, ha emesso su questi temi una sentenza (n. 2426/2019 pubblicata lo scorso 21 novembre) di portata davvero innovativa nel panorama giurisprudenziale italiano.

Esclusa la questione del rischio demografico
Tutti ricordiamo l’enorme eco mediatica dell’ordinanza della Corte di Cassazione n. 10333 dell’aprile 2018 che, richiamando un suo precedente intervento (la sentenza 6061/2012), si spinse a identificare l’assunzione del rischio demografico da parte dell’assicuratore come il fattore discriminante per identificare la natura del contratto stesso. A questa ordinanza era poi seguita una sentenza della Corte di Cassazione (6319/2019) di pari tenore.
Orbene, la sentenza in commento, invece, afferma il principio secondo cui le polizze unit linked, anche qualora non garantiscano neppure in parte la restituzione del capitale investito, non possono essere considerate prodotti finanziari tout court rimanendo a tutti gli effetti dei prodotti assicurativi (seppure a componente causale mista, finanziaria e assicurativa sulla vita).

Un'interpretazione conforme alla UE
Il tribunale lombardo, con una interessante argomentazione ha ritenuto necessario uniformarsi alla disciplina e alla giurisprudenza comunitaria (facendo espresso riferimento alla Corte di Giustizia Europea, 31 maggio 2018, nella causa C-542/2016 e 1 marzo 2012 nella causa C-166/2011): in tal senso, ha dichiarato di dover disattendere l’orientamento della Corte di legittimità (che a sostegno del proprio orientamento ha richiamato il testo dell’articolo 9 Regolamento Isvap 32/09 e articolo 6 Regolamento Isvap 29/09) statuendo che la portata dei termini “contratto di assicurazione” deve trovare un’interpretazione autonoma e uniforme in tutta l’Unione Europea e che “la sentenza n. 6319/2019 e i due richiamati regolamenti nel prevedere l’assunzione del rischio demografico da parte dell’assicuratore quale requisito indefettibile del contratto di assicurazione (in mancanza del quale verrebbe meno la causa propria del contratto stesso), si pongono in contrasto con la normativa e con la giurisprudenza comunitaria”.
Il tribunale ha, peraltro, ribadito il principio in forza del quale le statuizioni della Corte di Giustizia Europea hanno applicazione immediata negli ordinamenti interni, di guisa che eventuali pronunce anche della Corte di Cassazione, ove fossero in contrasto con i principi sanciti dal Giudice europeo, devono quindi essere disattese; il tribunale ha concluso affermando che “per ricondurre un determinato contratto alla nozione di contratto di assicurazione, è sufficiente che sia previsto il pagamento di un premio da parte dell’assicurato e, in cambio di tale pagamento, la fornitura di una prestazione da parte dell’assicuratore in caso di decesso dell’assicurato o del verificarsi di un altro evento di cui al contratto in discorso” discostandosi così dal criterio della ripartizione del “rischio” quale criterio per l’identificazione della natura del contratto. 

La questione del canale distributivo
A opinione di chi scrive, poi, è sotto un ulteriore profilo che si coglie la maggiore portata innovativa della sentenza. Il tribunale di Bergamo ha, invero, recepito una tesi di matrice dottrinaria secondo cui l’introduzione dell’articolo 25 bis del Tuf a opera della legge 28 dicembre 2005, n. 262 ha imposto l’applicazione di alcune norme del medesimo Tuf (segnatamente gli articoli 21 e 23 Tuf, che impongono rispettivamente canoni di professionalità e diligenza in capo all’intermediario e i requisiti di forma dei contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento) soltanto nel caso in cui le polizze unit linked vengano distribuite dai “soggetti abilitati” di cui all’articolo 1 comma 1, lettera r, del Tuf (banche, Sim ecc.), non trovando quindi applicazione nel caso in cui la polizza sia distribuita da agenti e broker assicurativi. 
In tal caso, pertanto, le polizze di cui al ramo vita III, rimangono sottoposte alla disciplina propria dei prodotti assicurativi (Codice delle Assicurazioni Private e relativi regolamenti). In dottrina si è parlato, a tal proposito, del cosiddetto doppio binario: due apparati normativi che coesistono parallelamente in relazione al medesimo prodotto e si applicano alternativamente in ragione del canale distributivo. 

Chi è soggetto al Tuf
Si legge nella sentenza in commento che “assume rilievo dirimente la previsione di cui al secondo comma dell’art. 25 bis (nella formulazione originaria), in forza della quale la Consob esercita sui soggetti abilitati e sulle imprese di assicurazione i poteri di vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva previsti dalle norme del Testo Unico. Il tenore letterale della norma sopra trascritta impone di ritenere esclusi dall’ambito di applicazione del Tuf i broker e gli agenti assicurativi, in quanto non assoggettati al potere di vigilanza della Consob e comunque non contemplati da tale normativa”. Peraltro, continua il tribunale, neppure appare “pertinente il richiamo, effettuato da una parte della giurisprudenza di merito, alle disposizioni del Regolamento Consob n. 16190 del 2007 [Regolamento Intermediari] (introdotto dopo l’inserimento dell’art. 25 bis nel Tuf e in esecuzione di esso) dedicate alla Distribuzione di prodotti finanziari emessi da banche e da imprese di assicurazione (artt.83 e ss.). La definizione di soggetti abilitati all’intermediazione assicurativa di cui all’art. 85 del suddetto Regolamento rimanda infatti ancora una volta alle Sim e agli intermediari bancari e non agli agenti e ai broker assicurativi”.

Compatibile con l'Idd
La tesi del doppio binario, recepita integralmente nella pronuncia in commento, appariva peraltro ragionevole alla luce delle novità introdotte dal decreto del 21 maggio 2018, n. 68 attuativo della direttiva Ue 2016/97 (Idd, Insurance distribution directive), che ha inteso riformare l’intero comparto della distribuzione assicurativa.
Il decreto attuativo ha, infatti, modificato il Tuf, con l’introduzione dell’articolo 25 ter in forza del quale “la distribuzione dei prodotti d’investimento assicurativi è disciplinata dalle disposizioni di cui al Titolo IX del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 [ndr il CAP], e dalla normativa europea direttamente applicabile”.
In buona sostanza, il legislatore interno, proprio al fine di superare la previgente situazione normativa che vedeva, come appena ricordato, l’applicazione di regole differenti in ragione dei soggetti coinvolti nella fase distributiva del medesimo prodotto, ha deciso di ricondurre tutta la disciplina dell’intermediazione delle polizze unit linked nell’ambito della disciplina assicurativa del Codice delle Assicurazioni e del controllo di Ivass.
Attendiamo di vedere se tali posizioni, in particolare quanto al doppio binario, saranno confermate da altri tribunali. 

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