Danno erariale, nuova responsabilità amministrativa e profili assicurativi

Nel quadro di una più ampia, e per molti versi opinabile, riconfigurazione della responsabilità amministrativa per danno erariale, la legge del 7 gennaio 2026, n. 1 (cosiddetta legge Foti), forte d’un’inedita copertura costituzionale anticipata, ha sancito l’ingresso, nella scena del giudizio contabile d’un nuovo soggetto: l’assicuratore (ora obbligatorio) della responsabilità amministrativa per danno erariale.

Il presente contributo si propone di esaminare a caldo l’impatto di tale previsione sul mercato assicurativo, attualmente molto polarizzato e specializzato nella gestione di un rischio che, dall’oggi al domani, pare aver totalmente mutato la sua essenza. 

L’articolo 1, comma 1, lettera a), n. 7 della legge, scritto che peggio non si poteva, aggiunge all’articolo 1 della legge n. 20/1994 il seguente comma 4-bis: “Chiunque assuma un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche dalla quale discenda la sua sottoposizione alla giurisdizione della Corte dei conti è tenuto a stipulare, prima dell’assunzione dell’incarico, una polizza assicurativa a copertura dei danni patrimoniali cagionati dallo stesso all’amministrazione per colpa grave. Nei procedimenti per i danni patrimoniali, l’impresa di assicurazione è litisconsorte necessario”.

Ancorché l’incentivazione delle coperture assicurative fosse inclusa nelle indicazioni fornite motu proprio al legislatore dalla Corte Costituzionale (che, con la sentenza n. 132/2024 che, pur confermando la legittimità costituzionale del cosiddetto scudo erariale, si spinse a formulare alcuni puntuali suggerimenti per un ripensamento dell’istituto), il trapianto della copertura assicurativa all’interno d’un giudizio (nel quale, val la pena chiarirlo, finora era a malapena tollerato nominarlo) pone più problemi di quanti non si proponga di risolverne.

Ciò tanto più ove si consideri che, per effetto del bislacco regime transitorio dettato dall’articolo 6 della legge, la disposizione in commento, oltre a quelle volte a tipizzare la nozione di “colpa grave” per via legislativa, introdurre per via di interpretazione autentica una presunzione di buona fede per gli amministratori che abbiano approvato atti proposti o vistati dagli uffici tecnici, applicare obbligatoriamente un potere riduttivo flat del 70% alle condanne, comunque limitate al doppio della RAL o dell’indennità di carica percepiti dal responsabile nell’anno di causazione del danno (quando sanitari e magistrati incappano nel triplo), e altre che esulano dal perimetro di questo pallido contributo, e con essa la norma sull’assicurazione obbligatoria e sul litisconsorzio necessario dell’assicuratore nel giudizio, entrano immediatamente in vigore e si applicano anche a tutti i giudizi pending, che non siano stati decisi con sentenza definitiva. 

Fatta questa svelta premessa, entriamo a caldo nell’impatto che la riforma potrebbe avere in ambito assicurativo.

La novella impone agli assicuratori, che intendano assumersi il rischio della gestione delle risorse pubbliche (nozione molto ampia ed elastica rispetto al tradizionale “rapporto funzionale”) di considerare una serie di elementi quantitativi:

• la definizione, a livello normativo, di un tetto massimo di condanna e, dunque, di esposizione al rischio;

• la conseguente riperimetrazione al ribasso dei massimali che la platea degli assicurati sarà disposta ad acquistare, in ragione della diminuita esposizione al rischio;

• l’inevitabile contrazione dei premi che gli assicurati saranno disposti a corrispondere all’assicuratore;

• la variazione in aumento dei costi tecnici legati alla previsione del litisconsorzio necessario;

• l’ampliamento della potenziale platea di assicurati “obbligatori”.

Sotto il profilo qualitativo, il mercato assicurativo non potrà che constatare che:

• la novella non introduce in capo agli assicuratori alcun obbligo a contrarre, né alcuna azione diretta in capo all’ente danneggiato (e quindi alla procura regionale);

• non sono indicati né previsti “schemi tipo” o “requisiti minimi” delle coperture assicurative obbligatorie in discorso: trattandosi di prodotti riferiti a sinistri necessariamente lungolatenti, tali prodotti (già ampiamente presenti sul mercato) sono normalmente prestati in regime claims made, il cui corretto funzionamento dipende moltissimo dalla previsione di periodi di retroattività e ultrattività, oltreché dalla presenza di clausole che disciplinino l’influenza delle cosiddette “circostanze” (le cosiddette deeming clauses) e l’avvicendamento di coperture, che nella legge sono state completamente trascurate;

• l’obbligo assicurativo introdotto dalla novella non è assistito da alcuna forma di sanzione: potrebbe, al più, costituire condizione per l’assunzione di nuovi incarichi, ma nulla è detto per gli incarichi esistenti (e/o medio tempore cessati) e per le polizze (fino a ieri, facoltative) già contratte ed efficaci;

• l’ampliamento della sfera d’impunità (tale è) degli organi politici (che finora popolano le righe rosse di tutte le statistiche assicurative) comporterà l’abbattimento dei premi loro applicabili; ma, dall’altro lato, l’ampliamento della sfera di responsabilità dei funzionari “proponenti” o “vistanti”, su cui è scaricata pressoché interamente la colpa di aver indotto i primi, poveri cari, in errore, si tradurrà in un aumento frontale del numero di sinistri: i soldi, d’altronde, li si va a prendere dove si sa che ci sono.

Il che ci porta alle problematiche processuali:

• benché sia stato autorevolmente osservato che il litisconsorzio necessario (immediato e retroattivo) dell’assicuratore non possa che riferirsi alle polizze obbligatorie di nuovo conio, l’impossibilità di distinguerle da quelle già esistenti mina il ragionamento alla radice, salvo volerlo limitare soltanto alle nuove polizze per i nuovi incarichi, il che però determinerebbe una disparità di trattamento abnorme e ingiustificabile sotto ogni profilo rispetto a chi abbia gestito in passato risorse pubbliche ed abbia diligentemente provveduto ad assicurarsi;

• il codice di giustizia contabile non conosce l’istituto della chiamata di terzi; l’unico intervento assentito e previsto è quello adesivo all’azione erariale. Non lo conosce al punto che nemmeno lo disciplina, a differenza del codice del processo amministrativo che invece conosce l’istituto della chiamata iussu judicis o a istanza di parte (recentemente abusata dai giudici amministrativi in odio agli assicuratori);

• d’altronde l’unico che potrebbe avere legittimazione a chiamare in causa l’assicuratore è, ai sensi dell’articolo 1917 c. 4 di Codice civile, l’assicurato e non certo il procuratore regionale.

Inoltre, si pone il tema relativo a quella fase essenziale e peculiare del giudizio di responsabilità amministrativa che è l’invito a dedurre: la novella parla di “procedimenti per i danni patrimoniali” e non soltanto dei “giudizi”, il che lascerebbe supporre che l’assicuratore dovrebbe essere coinvolto sin dalla fase precontenziosa, se non altro per opporre fin da subito l’inoperatività della garanzia per quelle ipotesi di inassicurabilità ex lege (il dolo dell’assicurato) o di inefficacia dell’obbligazione indennitaria (per l’indebito arricchimento), che peraltro non lo metterebbe al riparo dal dover essere (costosamente e inutilmente) coinvolto nella successiva fase contenziosa, in cui è e rimane “litisconsorte necessario”. 

Fin qui (alcune de) le criticità della novella a regime: ma si tratta di criticità che andranno affrontate e risolte rapidamente, poiché il principale problema è posto dall’accennata disciplina transitoria che, oltre alle novità sostanziali, che il codice di rito consente comunque di gestire, ha esteso ai giudizi in corso anche la previsione in discorso, e con essa il litisconsorzio necessario dell’assicuratore: istituto che attiene all’integrità del contraddittorio, in assenza della quale la pronuncia è inutiliter data. 

Resta, infine, l’elefante nella stanza: questo litisconsorzio obbligatorio comporta l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sul contratto assicurativo, oppure si tratta di avere una specie di spettatore passivo, un contraddittore imbavagliato, come sta andando sinistramente affermandosi nel giudizio amministrativo, con un sempre maggior uso dell’ordine d’intervento coatto dell’assicuratore in quanto “interessato” all’esito del giudizio, ferma l’estraneità delle questioni strettamente assicurative alla giurisdizione amministrativa?

L’articolo 103, c. 2 della Costituzione sancisce che “la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge”, ma non può certo dirsi che le polizze assicurative attengano alla “contabilità pubblica”, né che la novella abbia “specificato” l’ambito, eventualmente nuovo, di giurisdizione della Corte. Eppure, l’istituto, per come definito dall’articolo 102 del Codice di procedura civile postula che, “se la decisione non può pronunciarsi che in confronto di più parti, queste debbono agire o essere convenute nello stesso processo”. Il corto circuito è evidente.

Tirando le fila, dal punto di vista assicurativo la situazione è tutt’altro che il regalo che alcuni autorevoli osservatori hanno, pur comprensibilmente, ipotizzato. 

Un minor rischio indennitario si traduce in minori massimali e in un’ulteriore riduzione dei premi, che attualmente sono già molto contenuti, nonostante l’assenza di un cap di esposizione, che ha finora esposto l’assicuratore a rischi di magnitudo difficilmente incontrollabile. 

Tale contrazione potrebbe essere compensata dall’estensione del parterre cui si rivolge l’obbligo assicurativo, ma al di là della perimetrazione del target market, questo è un tema distributivo che le compagnie non sono in grado di governare direttamente. Saranno i broker a fare opera di proselitismo: margini ce ne sono, dato che la nozione di “gestione di risorse pubbliche” è particolarmente ampia e trascende dal rapporto d’impiego.

In ogni caso, l’ampliamento del numero dei contratti si tradurrà in un aumento dei contenziosi diretti, che, bene o male che vadano, comportano un aumento frontale di spese legali, che potrebbero addirittura aggiungersi a quelle di coverage litigation, se, come pare, la Corte dei conti non potrà simultaneamente decidere, oltreché sulla responsabilità del convenuto, sulle obbligazioni indennitarie dell’assicuratore “litisconsorte necessario”. 

Insomma, timeo danaos et dona ferentes: se è un regalo, è un po’ costosetto da ricevere.

Inoltre, in assenza d’una specifica regolamentazione dei contenuti minimi della copertura, non può escludersi il rischio che il mercato sia infettato da proposte assicurative (formalmente adeguate) che, offrendo a quattro soldi polizze claims senza retroattività, o con una retroattività inferiore al quinquennio, o senza deeming clause o continuous cover, di fatto sono pezzi di carta. 

In più, la norma obbliga “chiunque assuma un incarico che comporti la gestione di risorse pubbliche” a stipulare l’assicurazione obbligatoria: ma nulla dice a proposito di chi l’incarico già lo ricopra, o l’abbia ricoperto e ne sia cessato per qualunque ragione, e che la sua brava polizza (facoltativa) l’abbia già contratta e mantenuta negli anni: forse che costoro non godono della tutela del coinvolgimento diretto dell’assicuratore nel giudizio che li riguarda? 

In sintesi, nulla consente di distinguere le polizze obbligatorie da quelle facoltative attualmente in distribuzione, distinzione funzionale alla mitigazione del rischio di dover estendere da subito il litisconsorzio necessario di nuovo conio a tutti i giudizi in corso, fonte d’una prevedibile paralisi del sistema.