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L’azione del giudice sui contratti

Prima parte - L’ingresso delle clausole generali e dei principi costituzionali nell’ambito contrattuale in generale, e nei contratti assicurativi in particolare, porta a una certa indeterminatezza che diviene ambito per la giurisprudenza: quali sono i rischi per le compagnie?

10/01/2020
Intorno alla seconda metà degli anni Sessanta del secolo scorso, due grandi giuristi, Stefano Rodotà e Pietro Barcellona (S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969 e P. Barcellona, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Milano, 1969) furono protagonisti di un dibattito sul tema del contratto e del potere del giudice di intervenire nell’ambito dell’autonomia negoziale per modificare/integrarne il contenuto.
Secondo il primo autore, il contratto è un istituto disciplinato da fonti diverse: la volontà dei contraenti, il legislatore e il giudice; quest’ultimo, in particolare, svolgerebbe un ruolo fondamentale nel processo di costruzione del regolamento contrattuale mediante la tecnica delle clausole generali e, attraverso queste, mediante il riferimento ai principi/valori costituzionali. 
Per Barcellona, invece, la normatività prevale sulla libertà contrattuale e il fulcro del contratto è rappresentato dalle fattispecie legali che disciplinano i vari istituti.
È evidente che il nodo della discussione diventa, dunque, il ruolo del giudice. 
Quasi cinquant’anni dopo, il tema della giurisprudenza come fonte del diritto è ormai all’ordine del giorno e possiamo affermare che la tesi di Stefano Rodotà sul rapporto fra autonomia privata, giudice e Costituzione ha prevalso.
La giurisprudenza più recente in materia di obbligazione e contratti ha messo in luce il ruolo assunto dai principi costituzionali (in particolare il principio di solidarietà collegato all’applicazione della clausola generale sugli obblighi di correttezza e buona fede) per integrare e modificare lo statuto negoziale. Si assiste, dunque, al passaggio dal formalismo, tipico del giuspositivismo, all’affermazione della cosiddetta giurisprudenza per principi.
Tuttavia, se, da un lato, la rilettura del Codice Civile alla luce dei principi costituzionali e delle clausole generali consente di adattare il diritto alla realtà attuale, dall’altro lato ciò pone il rischio di ampliare a dismisura l’arbitrium iudicis, con tutto ciò che ne consegue sul piano della certezza del diritto.

Le clausole generali
Partendo da questa premessa, con il presente scritto indicheremo i tratti salienti delle clausole generali e dei principi costituzionali, per poi analizzare gli interventi giurisprudenziali (soprattutto i più recenti) che hanno gradualmente condotto al riconoscimento della rilevanza di tali clausole nella materia contrattuale e in particolare in quelli assicurativi. Ma che cosa si intende anzitutto per clausola generale?
Il sintagma clausola generale si è diffuso nel linguaggio giuridico circa un secolo fa, ma tuttora non vi è una definizione condivisa. La dottrina, tuttavia, anche sulla base dell’elaborazione giurisprudenziale, ne ha tentato una qualche tipizzazione, talvolta definendo le clausole generali come “frammenti di disposizioni normative caratterizzati da un particolare tipo di vaghezza” (P. Perlingieri e P. Femia, Principi e clausole generali, in P. Perlingieri e altri, Manuale di diritto civile, Napoli, 2002) o quali concetti che “indicano un criterio di giustizia ma non dettano regola alcuna delegando all’interprete la funzione di elaborarla, osservando i c.d. standard valutativi esistenti nella realtà sociale” (F. Gazzoni, Manuale di diritto privato), talaltra affermando che la clausola generale è un “concetto elastico il cui riferimento al caso concreto ai fini dell’applicazione della norma richiede una previa integrazione valutativa ad opera del giudice” (C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti, 1979).

Il rapporto con i “principi”
La caratteristica delle clausole generali è l’indeterminatezza semantica e, quindi, la necessaria integrazione valutativa da parte del giudice, il quale le concretizza anche rifacendosi a criteri esterni al diritto, con la conseguenza che, grazie a esse, l’ordinamento giuridico sarebbe in grado di adeguarsi, di tenere il passo con l’evoluzione dei costumi e il cambiamento della realtà economica e sociale.
Esempi di clausole generali sono il “danno ingiusto” previsto dall’art. 2043 C.C., la “buona fede”, la “giusta causa”, il “buon costume” e la “utilità sociale”.
Il rapporto tra clausole generali e principi è particolarmente controverso. Il dibattito intorno a tale rapporto riguarda, in particolare, l’individuazione di un tratto differenziale che consenta sempre, in ogni circostanza, di stabilire se si è in presenza di un principio, oppure di una clausola generale.
Si attribuisce di solito il rango di principio a enunciati normativi che hanno un’elevata collocazione nel sistema delle fonti di un ordinamento giuridico (si vedano, in primis, i principi costituzionali: “dignità umana”, “solidarietà”, “libertà”, “uguaglianza”), oppure alle quali si attribuisce una particolare importanza e rilevanza nell’ordinamento giuridico nel suo complesso. Per quanto concerne le funzioni dei principi, se ne richiamano usualmente tre: la produzione, l’interpretazione e l’integrazione del diritto.

Il ruolo della giurisprudenza: qualche esempio
Il ricorso alle clausole generali, con particolare riferimento alla buona fede (art. 1375 C.C.), combinata con il principio costituzionale di solidarietà (art. 2 Costituzione), consente al giudice di intervenire sempre più incisivamente sul contratto, sindacando l’assetto degli interessi definito dai paciscenti e modificando tale assetto.
Un chiaro esempio di quest’orientamento è contenuto nella pronuncia della Suprema Corte n. 18128/2005, la quale ha affermato la riducibilità d’ufficio della clausola penale manifestamente eccessiva (ossia, riprendendo le parole dei giudici di legittimità, “fuori mercato”, in quanto stipulata per un importo che non sarebbe stato accettato da qualsiasi altro operatore in posizione analoga sul mercato).
L’applicazione diretta dei principi costituzionali si trova anche nelle ordinanze gemelle della Corte Costituzionale (nn. 248/2013 e 77/2014) che hanno affrontato il tema del potere del giudice di ridurre la caparra manifestamente eccessiva.
La Consulta, in particolare, ha statuito che, a prescindere dai poteri che gli artt. 1384 e 1385, comma 2, C.C. attribuiscono o meno al giudice di merito, quest’ultimo dispone comunque degli strumenti utili a intervenire “a fronte di una clausola negoziale che rifletta […] un regolamento degli opposti interessi non equo e gravemente sbilanciato in danno di una parte”. Tali strumenti consistono, in primo luogo, nella possibilità di riqualificare la caparra (posto che il nomen juris attribuito dalle parti non esclude che trattasi, invece, di una “penale”) e, più in generale, nella possibilità di dichiarare la nullità del contratto o di una sua clausola per contrasto con l’art. 1418 C.C. in relazione all’art. 2 Cost. e al canone della buona fede.

Buona fede e vessatorietà
Ancora, la tendenza dei giudici a riconoscere sempre maggiore rilevanza al principio di buona fede è espressa nelle sentenze in materia di condotte abusive del contraente in condizioni di maggiore forza contrattuale. Ci riferiamo, in particolare, alle pronunce sulle condotte abusive nei contratti con i consumatori e a quelle relative ai contratti fra imprese, qualora una di esse versi in condizioni di dipendenza economica.
Il fulcro della questione è che il contratto, anche se liberamente stipulato e scevro da anomalie o vizi tipizzati dal legislatore, non può che tendere alla produzione di un risultato equo, cioè corretto e proporzionato. Qui gioca un ruolo fondamentale il principio di buona fede, letto in un’ottica costituzionalmente orientata, che si trova ad assumere il ruolo di limite di ogni situazione giuridica negoziale, attiva e passiva, in vista dell’attuazione del principio di giustizia contrattuale.
Il Codice del Consumo (d. lgs. n. 206/2005), infatti, attribuisce centralità alla buona fede nel giudizio di validità delle singole clausole contrattuali, attraverso l’opera interpretativa del giudice, cui è affidato il compito di controllare se, in concreto, si determini “a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto” (art. 33 Codice del Consumo). Qualora il giudice accerti in concreto la vessatorietà e onerosità della clausola, potrà dichiararne l’inefficacia. 
In tale contesto, l’iniziativa del giudice si prospetta quale normale controllo che l’ordinamento riserva sulle prestazioni e sulla loro proporzione, fondata sul necessario bilanciamento tra il valore presidiato dall’art. 41 della Costituzione e quello di solidarietà ex art. 2 della Costituzione.
Seguendo queste coordinate, la giurisprudenza è giunta a dichiarare la nullità ex art. 36 del Codice del Consumo della clausola vessatoria “con la quale il consumatore rinuncia alla facoltà di recesso e si assume l’obbligo di corrispondere comunque l’intero importo pattuito, poiché, sanzionando indiscriminatamente il recesso - indipendentemente da un giustificato motivo - riserva al professionista un trattamento differenziato e migliore, in contrasto con i principi contenuti alle lett. e) e g) del terzo comma dell’art. 33 del Codice del Consumo soprattutto ove l’obbligo previsto per il consumatore in caso di recesso non trovi riscontro in un’analoga sanzione a carico del professionista” (Tribunale Arezzo, n. 726/2018).

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