Il rapporto tra dottrina, giurisprudenza e scienza

Nell’articolo pubblicato su Insurance Daily del 6 dicembre scorso avevo evidenziato che in alcuni settori (ad esempio la responsabilità sanitaria) la funzione nomofilattica oggi viene esercitata da una sezione semplice della Corte di Cassazione, anziché dalle Sezioni Unite della stessa Corte come previsto dal legislatore.

Nell’articolo avevo evidenziato anche il declino della stessa autorità delle Sezioni Unite, i cui principi vengono a volte modificati a distanza di un breve lasso di tempo non garantendo così quella tendenziale certezza e coerenza del diritto auspicata da cittadini e imprese.

La mia riflessione, però, ha lasciato sullo sfondo il tema del rapporto tra dottrina da una parte e giurisprudenza dall’altra e il sempre più marcato ruolo della scienza nell’ambito del diritto.

Quando frequentavo l’università, negli anni Settanta, vi era uno stretto dialogo tra dottrina e giurisprudenza. Le tesi di grandi giuristi e maestri come Luigi Mengoni venivano prese in considerazione e recepite dalla giurisprudenza.

Si può affermare in tutta certezza che dottrina e giurisprudenza erano sullo stesso piano e quest’ultima era consapevole dell’importanza che avevano i maestri del diritto. Oggi è tutto cambiato. La dottrina (in tutti gli ambiti del diritto) ha abdicato al proprio ruolo e si è trasformata da guida e faro che orientava la giurisprudenza e il legislatore al ruolo di esaminatore e spesso esaltatore dell’evoluzione giurisprudenziale. A parte il legislatore, che non rientra nell’ambito della mia riflessione, dei tre signori del diritto (legislatore, dottrina e giurisprudenza), insomma, ne è rimasto in auge soltanto uno. Gli altri si sono dissolti come neve al sole e oggi la giurisprudenza sa di avere campo libero e di poter decidere, riprendendo le parole di Natalino Irti, non soltanto sulla base di leggi, peraltro sempre meno prescrittive e chiare, ma sulla base di valori e principi costituzionali. 

Un esempio tra i tanti. Nell’evoluzione della clausola claims made, avvocati e liquidatori sono attenti ai principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità e meno a ciò che viene stabilito dal legislatore.

Scrivevo poche righe sopra che nel territorio del diritto è solo la giurisprudenza a farla da padrone.

Ma, forse, all’orizzonte, oltre alla giurisprudenza, sta nascendo anche un nuovo signore del diritto: lo scienziato.

Nelle cause che hanno per oggetto un’asserita responsabilità di medici, strutture sanitarie o altri esercenti le professioni sanitarie, ad esempio, i giudici si affidano agli scienziati quali consulenti tecnici per accertare se vi sia o meno una responsabilità. 

E nella mia esperienza professionale, capita molto di frequente che nel quesito i giudici chiedano al consulente tecnico se via sia una responsabilità dei soggetti convenuti in giudizio.

Allo scienziato viene dunque richiesta una valutazione che, come mi ha insegnato la vecchia dottrina, è strettamente giuridica e a cui la scienza non può e non deve dare una risposta. Eppure, leggendo molte relazioni dei Ctu, gli scienziati parlano di responsabilità, di acquisizione o meno del consenso informato citando anche numerose sentenze.

In conclusione, nel mondo del diritto, la dottrina ha perso e abdicato al ruolo di guida che anni fa deteneva e ha lasciato campo libero alla giurisprudenza.

C’è dunque a mio parere l’esigenza che, per riequilibrare il rapporto tra i signori del diritto, la dottrina, almeno in parte, recuperi il ruolo che svolgeva prima.

Oggi sta avendo poi un ruolo sempre più importante la prova scientifica e, come hanno evidenziato due giuristi (Giovanni Canzio e Luca Luparia) scienza e tecnologia stanno irrompendo sempre di più nel mondo del diritto aprendo scenari molto promettenti ma con il rischio che nel processo possa entrare la scienza spazzatura o che allo scienziato siano delegate funzioni che spettano soltanto ai giudici.

Insomma, oltre alla giurisprudenza si sta affermando un nuovo signore del diritto: lo scienziato.